EL ACOSO SEXUAL COMO CONDUCTA DELICTIVA EN COLOMBIA

Mediante el artículo 29 de la Ley 1257 de 4 de diciembre de 2008, se tipificó en Colombia la conducta de acoso sexual, la que fue incluida dentro del Titulo IV, Capítulo Segundo del Código Penal, como un acto sexual abusivo, configurando el artículo 210 A. La conducta delictiva consiste específicamente en:

“El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”.

Esta hipótesis delictiva nos muestra un sujeto activo indeterminado, aunque, en concreto se trata de una persona que ostente poder derivado de una autoridad, de la condición sexual, de la posición laboral, social, familiar o económica, lo que en principio nos muestra una cualificación de hecho. Debemos anotar, además, que la persona que se encuentra en plano de igualdad o “inferioridad” derivada de las condiciones anotadas, con relación a la victima, no puede ser autor de acoso sexual, sin embargo, puede llegar a cometer constreñimiento ilegal.      

El sujeto pasivo se muestra  igualmente  indeterminado, aunque de hecho, debe tratarse de una persona que se encuentre en una situación de inferioridad derivada de la edad, del sexo, posición laboral, social o económica. De no ser así, en nuestro concepto, la conducta no sería típica.

La conducta delictiva está enmarcada por los siguientes verbos rectores:

Acosar, perseguir, hostigar, asediar física o verbalmente.

Acosar, conforme al Diccionario de la Real Academia Española significa: Perseguir, apremiar, importunar a alguien con molestias o requerimientos; perseguir sin darle tregua ni reposo, a un animal o  a una persona.

Perseguir, conforme al Diccionario de la Real Academia Española significa: Seguir o buscar a alguien en todas partes con frecuencia e importunidad; tratar de conseguir o alcanzar algo, solicitar o pretender con frecuencia, instancia o molestia.

Hostigar, conforme al Diccionario de la Real Academia Española significa: Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente; incitar con insistencia a alguien para que haga algo.

Asediar, conforme al Diccionario de la Real Academia Española significa: Importunar a alguien sin descanso con pretensiones.

Estos verbos rectores o hipótesis delictivas deben actualizarse bajo la condición psíquica sexual, es decir, se requiere fin lúbrico y la ausencia del consentimiento de la otra persona. Podemos observar que los núcleos rectores de la conducta son, en su gran mayoría, sinónimos, y pueden ejecutarse mediante acción física o verbal.  

La conducta del acoso sexual nos enfrenta a grandes complicaciones de tipo dogmático, pues es muy difícil deslindar la conducta acosadora del sano e indiscutible derecho del enamoramiento o galanteo. Los límites se encuentran en el uso de una posición de poder con la intención netamente sexual. Esto en apariencia puede resultar fácil, pero en la realidad podría entenderse como la negación del derecho a enamorar que tiene o puede llegar a tener una persona que ostente una relación de poder con respecto de otra que no lo tiene, o que se encuentra subordinada. Puede entenderse la tipificación del acoso sexual, como el bloqueo definitivo al galanteo entre desiguales enrolados dentro de una relación de poder. La exigencia de la finalidad sexual no muestra una real solución, entendiendo que no puede ser delito, como lo hemos dicho, el enamorar con una esperanza o intención sexual.

Lo realmente reprochable, y lo que puede ser el limite entre el libre enamoramiento y el acoso, lo constituye la poca posibilidad de resistir o negarse a las pretensiones sexuales, es decir, lo imposibilidad de una resistencia seria del sujeto pasivo, sin consecuencias negativas, dada la relación de poder existente, derivada, como se dijo, por relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica. Además, la actividad acosadora debe entenderse, para ser punible, como intimidatoria, hostil, agresiva, con capacidad de constituir una intromisión en la dignidad humana, es decir, el sujeto pasivo de la conducta en estudio, debe ser tratado como algo, como una cosa o un objeto, inadvirtiendo su capacidad espiritual, y desatendiendo los postulados loables del amor.   

Antes de la tipificación especifica de este supuesto delictivo, las conductas de acoso sexual eran encuadradas, genéricamente, en un delito contra la autonomía personal, esto es, el constreñimiento ilegal, consagrado en el artículo 182 del Código penal, que expresa:

“El que fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar, u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno a dos años” (Lo resaltado no lo es en el texto)

Dicha conducta consagra, además, circunstancias de agravación, en el artículo 183, numerales 2 y 3, consistentes en: “(…) 2.Cuando el agente sea integrante de la familia de la victima. 3. Cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar…” 

Este tipo penal, como se aprecia de su estructura, es de naturaleza subsidiaria, por lo que ahora, en vigencia de la ley 1257 de 2008, que consagro el delito de acoso sexual, su aplicación, para este caso, es inadecuada.

La conducta de acoso sexual, fue abordada, en apariencia, desde el plano de la jurisdicción laboral, mediante la ley 1010 del 23 de enero de 2006, que la consagro como una de loas modalidades de acoso laboral, en su artículo 2º,  veamos:

“Definición y modalidades de acoso laboral. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral…” (Lo resaltado no lo es en el texto)

La diferencia fundamental, entre el acoso laboral mediante violencia sexual, y el acoso sexual, radica fundamentalmente en la intención del actor, pues, el acoso laboral exige la finalidad de infundir o lograr en el empleado: miedo, intimidación, terror, angustia, terror, perjuicio laboral, desmotivación o inducir a la renuncia, mientras que, en el acoso sexual, exige una finalidad eminentemente sexual, además, el acoso laboral puede generarse desde un superior, un compañero, o un subalterno, mientras que, como se dijo antes, el acoso sexual sólo lo puede cometer un superior dentro de la relación de poder. 

Ahora bien, como se anoto, pensamos que el tipo penal de acoso sexual deja la puerta abierta para las injusticias, pues, la redacción brinda la posibilidad de encuadrar conductas socialmente adecuadas y aceptadas, dentro de este marco delictual. Lo anterior rompe con la función de garantía que tienen la norma penal, en el sentido, que deben redactarse con la mayor claridad y precisión, para efectos que la sociedad tenga diafanamente establecidos los alcances y límites de la hipótesis normativa que genera reproche penal. Creemos, salvo mejor opinión, que esta norma, por ser demasiado general, configura una defectuosa técnica legislativa.     

Además de lo anterior, el Estado debe procurar por la mínima utilización del ius puniendi, es decir, propugnar por un derecho penal mínimo, sólo justificable ante conductas de gravedad extrema. Las infracciones éticas o religiosas no pueden ser confundidas con delitos. Al respecto LUIGI FERRAJOLI, en su obra Derecho y Razón, citada por JUAN CAMILO CORDOBA ESCAMILLA, en el articulo: “Por qué decir no a la penalización de la dosis mínima de estupefacientes” de la obra: Estudios Penales, Homenaje al maestro Bernardo Gaitan Mahecha, editorial Legis, apunto: “No todos los pecados deben ser prohibidos, ya que no es tarea del derecho sancionar o imponer la moral. Esta tesis encuentra en los principios de exterioridad de los actos susceptibles de prohibición y de reserva de los actos internos al dominio específico y exclusivo de la moral sus dos corolarios más relevantes política y éticamente. De hecho, si la valoración de la interioridad de la moral y la autonomía de la conciencia es el rasgo distintivo de la ética laica moderna, la reivindicación de la absoluta licitud jurídica de los actos internos y, aún más,  de un derecho natural a la inmoralidad es quizá el principio mas auténticamente revolucionario del liberalismo moderno…”. Debemos aclarar que no consideramos exagerada la tipificación de la conducta de acoso sexual, en la medida que se vulnere, de manera real, el bien jurídico de la libertad sexual, lo realmente preocupante, se insiste, es la redacción exagerada, por lo amplia de la conducta, pues incluye la posibilidad de pena, para el enamoramiento. Consideramos que no toda persecución, hostigamiento o acoso, pueden ser considerados delito, aunque no medie consentimiento, sobre todo cuando se constituyen en estrategias para lograr un loable fin romántico, de hecho, no en pocos caos las relaciones de tipo amoroso, en nuestra sociedad, nacen de la perseverancia del enamorado. La tipificación de esta conducta, llega al punto de limitar el derecho a enamorarse y a manifestar con libertad los sentimientos. Nos referimos, por supuesto, el enamoramiento que surge de la condición expuesta en el tipo penal, es decir, en el que medie una condición de poder, derivado de las relaciones de autoridad, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica. Por ejemplo, seria prohibido o reprochable penalmente, que el jefe se enamore y así lo declare, de su subordinada, o, la profesora con su alumno, o, incluso, el rico con el pobre, o el mayor al menor con respecto a la edad. Cuando en la realidad social, vemos este tipo de relaciones como pan de cada día. Se aclara, que nos referimos a la manifestación de estos sentimientos, mediante alguna de las conductas tipificadas, porque, insistimos, no consideramos delictiva las acciones licitas, tendientes a lograr un fin romántico, lo que incluye el sexual. Conforme la nueva delincuencia, la persona que enamora insistentemente, en las condiciones de superioridad citadas, puede obtener el cielo que le brinda la aceptación del amor, o, el infierno de una investigación penal por acoso sexual.  

Fuente: ENRIQUE DEL RIO GONZALEZ